视为串通投标认定中“视为”与“推定”的法律辨析

作者:本站编辑   发布时间:2015-11-06 09:14:14  来源: 本站原创

       

视为串通投标认定中“视为”与“推定”的法律辨析

       (衢州市监管办  罗德龙)

 

[摘  要]:视为作为法律拟制,与推定时有混淆,本文根据推定与视为的通说,通过辨析,为“视为”的法律实践提供借鉴。

[关键词]:视为  法律拟制   推定   法律辨析

《中华人民共和国招标投标法实施条例》自2012年2月1日起施行,国家发展和改革委员法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司合力编撰的《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》也于同年6月出版,该释义的出台为实施条例的理解和执行奠定了基础。实施条例和释义实践2年来,作为行政监管部门在打击串通投标方面,因释义对实施条例第40条视为串通投标的“视为”的解释认为,“视为”结论并非不可推翻和不可纠正,为避免适用法律的错误,评标过程中评标委员会可以视情况给予投标人澄清、说明的机会;评标结束后投标人可以通过投诉寻求行政救济;因该释义既对该条款作出一种法律拟制的认定,又在其后的说明中作出极易让人误解为“推定”的解读。这让不少行政监管部门在适用该条款时,心存忌惮,难下决心。因为行政监管部门以第40条6种情形将投标人行为视为串通投标时,投标人又行反驳其推定的结论事实,导致举证责任的转移。最后因“视为”结论并非不可推翻和不可纠正,影响打击串通投标立法价值目标的实现。

如何准确适用实施条例第40条,就必须对视为这种法律拟制有个正确的认识。现结合该条款,“多维”解析“视为”与“推定”这的法律特征,并通过两者的辨析,为准确把握“视为”法律属性,正确在实践中应用,提供一定借鉴。需作说明的是:本文所指的是通常意义上的推定,即指证据法意义上可反驳的、推论的推定。

一、“视为”的法律特征

视为的法律概念,“视为”是一种将具有不同客观外在表现的形象等同视之的立法技术,是一种法律上的拟制。《牛津法律大辞典》对法律拟制的解释是,指任何隐瞒或倾向于隐瞒一种法律规则已经发生了的变化,即其文字虽未变,但其作用却被修改了的事实的拟制。简言之,将甲案件假定为乙案件,并在法律上如同它是乙案件一样加以对待。现从法律拟制分类的角度,剖析实施条例第40条法律拟制的主要特征:

1.属法律拟制,非法学拟制。法律上的拟制是反于真实的制度性虚构,它是有意识地将相异事物等同视之的法律技术。与法学上的拟制不同,法律上的拟制是确定双方当事人权利义务的根据。法律上的拟制,虽与真实的事实相反,但不容举反证加以推翻。 不可否认, 法学上的拟制与法律上的拟制之间也有着密切的联系,前者是后者的观念先导,后者是前者的规范定型。该条款规定6种情形,视为串通投标,有别于第39条5种属于串通投标的情形,但从法律上等同为串通投标的法律效果,依串通投标追究责任。

2.属立法拟制,非司法拟制。司法拟制是法官在解决具体纠纷过程中认定案件事实、适用法律规范的一种裁判方法。本条款的“视为”规定,并非司法拟定,而为立法拟定,是立法机关通过“视为”方式,将第40条6种情形等同于第39条5种情形的串通投标,对不同事物相同处理,导致第40条6种情形产生串通投标的法律后果。因此,本条款视为并非一种裁判方法,是种立法技术,是立法者在制定法中分配权利义务的技巧。

3.属微观拟制,非宏观拟制。宏观拟制是法律体系的基础的假设,通常没有直接作用,间接地从法律思想、法律精神方面发挥作用。“视为”是对有关权利义务安排的小拟制,是具体法律的调整技术。宏观拟制与微观拟制,类似于法律原则与法律规则。很明显,该条款属微观拟制,是对投标人该种行为假设与串通投标一样的法律后果。

4.属法律事实拟制,非主体、客体拟制。法律关系有主体、客体和法律事实,“视为”对各要素均可拟制。《民法通则》第 11 条第 2 款规定:“16 周岁以上 不满 18 周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为 能力人。”就是对主体的拟制。《陆生野生动物保护实施条例》第 24 条规定:“从国外引进的珍贵、濒危野生动物,经国务院林业行政主管部门 核准,可以视为国家重点保护野生动物;从国外引进的其他野生动物,经省、自 治区、直辖市人民政府林业行政主管部门核准,可以视为地方重点保护野生动 物。”就是对客体的拟制。该条款6种情形等同视为串通投标,当然不是主体的拟制,也非客体的拟制,是对串通投标法律事实的拟制,并且是对串通投标法律行为的拟制。

5.属简约型拟制,非便利型,非导向型,也非定义型拟制。便利型拟制,是为方便社会生活、诉讼活动而设定。导向型拟制,是为了引导人们的法律行为在时空上有秩序地连贯和衔接,避免法律程序的悬制、法律关系的不确定。定义型拟制,是对有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语,通过“视为”或“不视为”的方式,扩张或限制法条的适用范围。简约型拟制,是立法者对不同的案件,基于相同的价值判断,对他们作出相同的处理。第40条的6种情形,与实际的串通投标有着很明显的差异,属于不同的法律事实。鉴于招投标市场串通投标隐蔽性强、认定难、查处难的实际,立法者将不同的法律事实等同串通投标视之,以实现规范招投标市场秩序的价值目标。因此,该条款属简约型的法律拟制。

二、“推定”的法律特征

推定是指事实裁判者依据法律规定或经验法则,从已知事实推断求知事实之存在,并允许当事人举证推翻的证明规则。通过推定,裁判者可以在基础事实与推定事实之间进行由此及彼的推论。为此,推定是一种认定事实的方法,同时还具有合理分配举证责任的功能。

1.推定的理论源泉,是案件事实发生的概率。推定所依据的事物之间的联系是一种常态联系,是人们通过生活长期、反复实践所取得的一种因果关系经验法则,它不同于证明所依据事物之间的必然性联系,它是一种可能性非常大的或然性联系,人们可以根据这种常态联系去选择绝大多数情下都要能成立的结论。从概率上看,除非意外,是可以保证推定事实客观反映事物的真实情况,推定符合客观事物的发展规律。由此,在事实真伪不明而当事人又无法举证时,法院认定盖然性高的事实发生,远较认定盖然性低的事实不发生,更能接近真实而避免误判。

2.推定的适用前提,是基础事实已经得以确认且推定事实无反证推翻。推定是提依照法律规定或法院按照经验法则,从已知的一事实推断未知的另一事实的存在,并允许当事人提出反证推翻的一种证据规则。推定的事实是从已知的或然性证据推断出的各种可能性判断中选择的结果,因此不能排除意外的情况,即实际事实刚好与个别现象相吻合的情况,所以必须采取一定的补救措施,最大限度地避免个别现象的疏漏。行之有效的方法就是允许不利的一方提出反证加以反驳,如不利一方所举的反证成立,则推定归于无效。法官在作出推定后也应及时宣告当事人,允许当事人在裁判之前提出证据反驳,如未反驳裁判文书中也应向当事人阐明所适用的推定。

3.推定的四方面特征,以《侵权责任法》第八十八条(法条内容:堆放物倒塌造成他人损害,堆放人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任)进行解析:

一是性质上,推定是一种法律所规定或认可的事实认定方法,是一种独立的、具有自身适用法则的事实认定方法。该法律规定,规定了如何推定侵权人存在过错的事实。  

二是适用上,推定表现为一个连续的动态过程。先由主张推定者证明基础事实,再由法官运用推定对推定事实加以确认,最后如对方当事人对推定事实有异议,提出证据加以反驳。适用上,先由主张推定者应举证证明堆放物倒塌造成其损害的基础事实,再法官运用该规定推定堆放人存在过错,最后,如果堆放人有充分证据证明其不存在过错,那推定就不能适用。

三是效果上,运用推定所认定的事实是一种具有法律拘束力的事实。对此,除非对方当事人提出异议并以足够证据加以反证,法官不得借口自由心证给予排除或推翻。只要受害人举证证明堆放物倒塌造成其损害的基础事实,法官必须适用该法律规定,推定堆放人存在过错的推定事实。

四是功能上,不仅是一种认定事实的方法,还是举证责任分配的调节器;而且立法更多强调的是推定之于举证责任的分配功能。法律上的推定可以改变举证责任的事实对象,从而减轻举证责任的负担。一般情况下,侵权人的过错要件由受害人证明,但立法者为加强受害者利益保护、平衡双方主体利益,只要有堆放物倒塌造成他人损害的,就推定堆放人存在过错的事实,除非堆放人有充分的证据证明其无过错,如受害人故意、第三人实施等。由此,减轻了受害者举证的责任负担,实现举证责任的转移。

三、视为与推定的区别

1.从立法技术分析。拟制是一种法律上的等同技术,通过它,两种截然不同的事实具有同等的法律价值。推定建立的仅仅是一种由此及彼失推论关系,尽管两种不同的事实可以产生相同的法律效果,但两种事实并不因此具有相同的法律性质。

2.从法律效力分析。法律拟制确立的是一种法律上的等价或等同关系,不允许通过反证加以反驳或推翻,其具有绝对的法律效力。推定确立的是两种事实之间由此及彼的推论关系,其目的是为证明和认定事实提供便捷。因此对于依据推定所得出的结论事实,可反驳,可推翻。

3.从举证责任分担分析。法律拟制不影响举证责任的分配,推定则与举证责任分配有密切联系。一旦主张推定者完成基础事实的举证,举证责任就此转移到不利推定事实的一方当事人。

 综上,“视为”串通投标法律拟制的特征,笔者认为对第40条6种情形的正确的理解和适用是:该条款视为串标的情形,与客观真实的串标存在或然,未必必然,但立法者将两相异事物等同视之,科以相同的法律责任,彰显的是为突破串通投标认定难、查处难困境,实现的是有效打击串标、规范招投标市场秩序的法律价值目标。虽然结论或然,但行政监管部门只要完成六种情形之一的事实举证,即不容当事人反驳其拟制的法律效果,即产生串通投标的法律责任,不存在举证责任的转移。释义所解读的“视为”的结论并非不可推翻和不可纠正,不应作“推定”的理解,仍应作拟制的认识,但对六种情形的事实,当事人是可反驳的。如该情形事实得不到证明,视为结论将面临推翻、纠正。

    参考文献:

     [1]《视为”的法理与创制》(刘风景 南开大学法学院副教授)

     [2]《中华人民共和国招标投标法招标投标实施条例释义》

     [3]《中国民事证据的立法研究与应用》(王利明、江伟、黄松有主编)

     [4]《证据法学》(江伟主编)

     [5]《证据学论坛第五卷》(何家弘主编)

              来源:《浙江招标投标》第28期

 

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